Hermann Pretorius
Die gelykheidshof se uitspraak oor die ou landsvlag het verlede week heelwat opspraak verwek. Hermann Pretorius skryf hoe sy uitspraak sou gelyk het as hy die regter was wat oor die saak besluit het.
Verskoon my as ek myself vir ’n oomblik verbeel ek is ’n regter in die gelykheidshof.
Pretorius R: Wanneer ’n hof ’n kwessie van grondwetlikheid hanteer, moet daar met versigtigheid opgetree word. Die hof moet besef dat daar veel meer op die spel is as die blote feite voor hom, dat fundamentele stromings ter sprake is, dat die konsep van ’n grondwetlike staat deur die hof se denke en beslissing geraak word. Dit is met hierdie onus van verantwoordelikheid in gedagte dat ek die uitspraak in hierdie saak lewer.
Die Nelson Mandela-stigting, die eerste applikant, verlang van die gelykheidshof om te bevind dat die Unievlag van 1928 op haatspraak neerkom in terme van Artikel 10 van die Wet op Bevordering van Gelykheid en die Voorkoming van Diskriminasie (die Gelykheidswet). Hierdie wetsartikel kan nie in isolasie oorweeg word nie omdat dit direk verband hou met ’n grondwetlike reg verskans in Artikel 16 van die Grondwet. Hierdie is dus ’n saak oor die fundamentele reg van vryheid van uitdrukking soos vervat in Artikel 16 van die Republiek se Grondwet en verder beliggaam deur Artikel 10 van die Gelykheidswet.
Artikel 16(2) bevat die uitsonderings op die vryheid van uitdrukking. Binne die bestek van die huidige saak, is Artikel 16(2)(c) van toepassing wat die “verkondiging van haat wat op ras, etnisiteit, geslagtelikheid of godsdiens gegrond is en wat aanhitsing om leed te veroorsaak”, ag buite die reg van vryheid van uitdrukking te val en dus beperk kan word. Omdat Artikel 16 ’n interne beperking bevat, sal interpretatiewe steun op Artikel 36 van die Grondwet nie benodig word binne die bestek van hierdie saak nie.
Voor die hof is argumente geplaas van historiese en politieke waarde wat geen hof of Suid-Afrikaner mag ignoreer of gering skat nie. Die eerste applikant argumenteer oortuigend dat die Unievlag vir baie, plaaslik en internasionaal, ’n simbool is van rasse-onderdrukking en ’n herinnering aan die bose dade van apartheid. Dit is opvallend dat AfriForum, die eerste respondent, op hierdie punt in volle ooreenstemming is met die eerste applikant. Die hof se taak in hierdie verband is dus eenvoudig, en die gelaaide aard van die Unievlag kan aanvaar word as regsfeit.
Voor die hof is die argumente deur die eerste respondent geplaas dat Artikel 10 van die Gelykheidswet slegs op woorde van toepassing is en dat slegs woorde dus iemand aan haatspraak skuldig maak. Kortom kan hierdie argument verwerp word. Dit is regspraktyk, plaaslik en internasionaal, om vryheid van uitdrukking en vryheid van spraak as een en dieselfde ding te sien. Op basiese vlak, verder, is ’n simbool ’n konsep wat betekenis oordra. Op hierdie gronde is woorde ook ouditiewe of visuele simbole. Dat die Unievlag, soos ander simbole, ook ’n geleier van haatspraak kan wees, is dus ’n onvermydelike gevolgtrekking.
Brandende kruis in die VSA
In terme van Artikel 38 van die Grondwet, is hierdie hof gemagtig om buitelandse reg in ag te neem in sy beslissings. In hierdie verband, verwys ek na die minderheidsuitspraak van Thomas R in die saak van Virgina v Black in die Hoogste Hof van die VSA.
Ter sprake in daardie saak was die grondwetlikheid van ’n stuk wetgewing wat in Virginia die brand van ’n kruis verklaar tot kriminele misdryf. Black is in terme van hierdie wetgewing in die hof van eerste instansie skuldig bevind, maar argumenteer op appèl dat sy reg op vryheid van uitdrukking onregmatig deur die wetgewing beperk is. Die Hoogste Hof gee hom in ’n meerderheidsuitspraak van 8 tot 1 gelyk, maar Thomas R, die enigste swart regter op die bank, verskil van die meerderheid.
Thomas R maak die oortuigende argument dat die brand van ’n kruis in die Suide van Amerika, waar Thomas self vandaan kom, slegs een ding beteken: ’n dreigement van rassegeweld teen ’n swart persoon. Gevolglik, bevind Thomas R, behoort Black se skuldigbevinding te staan, aangesien ’n dreigement van geweld nie binne die bestek van spraakvryheid val nie.
Goedkeurend van die regsredenering in hierdie minderheidsuitspraak, bevind hierdie hof soos volg:
Waar die Unievlag ten toon gestel word en feitelik bewys kan word dat dit in werklikheid in die plek staan van ’n dreigement van geweld gegrond op ras, sal daardie tentoonstelling haatspraak uitmaak.
Ander tentoonstellings van die vlag, hoe ongewild dit ook al mag wees vir groot dele van ons samelewing, word beskerm deur Artikel 16 van die Grondwet omdat dit eenvoudig nie voldoen aan die beperkingsvereistes soos in die Handves van Regte vervat nie.
* Hermann Pretorius is ’n ontleder by die Instituut vir Rasseverhoudinge en kan by @Meneer_Mann op Twitter gevolg word. Die menings van skrywers is hul eie en weerspieël nie noodwendig dié van Netwerk24 nie.
https://www.netwerk24.com/Stemme/Menings/ou-vlag-n-alternatiewe-uitspraak-20190826
